□ 前沿观点

　　□ 胡戎恩 张腾元

　　改革开放以来,我国民营经济经历了从小到大、从弱到强的发展历程。各类民营经济主体为我国的经济发展、科技创新、优化产业升级作出了巨大的贡献。民营经济的发展是我国经济发展的强大动力,关系到整个国家经济发展的进程。中国经济之所以能快速发展,民营经济的贡献功不可没。民营企业家在整个民营经济当中起着决定性的作用,推动民营经济的发展,必须首先要保障民营企业家的合法权益,因此刑事司法法治是营商环境法治的重中之重。

　　习近平总书记十分关注民营企业的法治保障问题,多次在会议上明确指出,要打造市场化、法治化、国际化营商环境。我国民营经济只能壮大、不能弱化,不仅不能“离场”,而且要走向更加广阔的舞台。目前我国刑法对犯罪的规定难以做到完全的明确,而是有相当的盖然性。非法经营罪作为企业家犯罪中的一项罪名,其采用的是明文列举的方式,对非法经营行为加以描述。但是,在前三项中,除第三项以外,前两项对非法经营行为的描述是不周延的,可以由司法机关随时续造。当然,其续造的行为性质受法律规定的限制。因此,这是一种有限度的续造。从明确性的角度来说,是一种相对明确。刑法作为最严苛的法律,是法治保障的最后一道防线,要“扎紧”非法经营罪的“口袋”,切实为打造具有中国特色的法治化营商环境保驾护航。

　　严格适用非法经营罪其他条款的必要性和建议

　　通过对非法经营罪第四项规定进行检视,必须明确严格适用非法经营罪其他条款的必要性,并进一步提出其在具体适用上的建议。

　　(一)遵循罪刑法定原则

　　罪刑法定原则之下的刑法,要特别注重自身的确定性和明确性,立法者要在维护国家经济秩序、有效打击犯罪和保障公民基本权利的基础上对刑法进行解释。在明确的立法解释和司法解释前提下,人们能准确地了解违法的内容,准确地把握罪与非罪的界限,刑法的明确性是现代刑法立法的价值追求所在。

　　(二)符合刑法在经济领域的谦抑性

　　市场有其自身独特的调节和修复功能,如果市场运行中出现问题,司法机关就将某种经营行为犯罪化或者进行刑事处罚,势必会对市场经济产生非常不利的影响。面对越来越多的经营行为被犯罪化的问题,笔者建议:

　　首先,立法机关要坚持科学立法、民主立法,坚持缜密的刑事立法观,对非法经营罪的其他条款设置,及时给予严格限制或者取消该条款。宁愿可能放纵一些违反市场经济秩序主体,也不应该保留给司法机关随意将市场经济主体入罪的法律依据。

　　其次,司法机关要严格遵循罪刑法定原则,坚守刑法谦抑性的基本精神。对社会危害性不显著的经营行为不要轻易犯罪化,要最大限度地保障企业家和企业的基本权益。一般性违反市场经济秩序行为,按照营商环境法治建设理念,按照“两高”相关司法解释,不予起诉、不予追究刑事责任。

　　最后,要用合适的手段激发市场活力,最大限度地保障市场运营。刑法的谦抑性不仅是现代法治国家所倡导的法治理念,更是保护社会与保障人权相平衡的行动指南,以牺牲刑法的谦抑性作为通往刑事法治现代化道路上的一种手段,不符合法治理念的初衷。

　　(三)符合我国市场经济法治化营商环境内在要求

　　非法经营罪作为经济类犯罪,不能等同于严重的暴力犯罪。在司法适用中,要严格控制非法经营罪的入罪标准,对不能入罪的被告人决不入罪。只有这样才能让经营者在明确法律风险的前提下开拓市场,积极发挥经营者的创造性,不断为市场注入新鲜的经济活力。当刑法介入经济领域的时候,应该秉持审慎的态度而非积极参与。

　　我国经济类犯罪立法模式的完善展望

　　经济类犯罪作为当前我国社会所有犯罪类型中数量最大、争议最多的一种形式,不仅具备行政属性还具有极强的经济性因素。具体体现为:在刑法中,经济犯罪的罪名数量最多;在司法实践中,经济类犯罪的案件率也最高,将所有的经济类案件都纳入刑法规制的范畴是一个值得商榷的问题。目前我国正处于社会主义市场经济转型期,经济犯罪类型的不断变化发展,对经济类犯罪的刑事规制能反映出我国刑事立法的科学性和合理性。经济类犯罪的刑事立法活动要随着社会经济的变化而“与时俱进”。

　　因此,有关经济类犯罪的规范形式和立法层面应该要具备与现实情况相适应的立法模式,以满足惩治经济类犯罪灵活性的需要。笔者认为,应该首先从立法层面审视非法经营罪所存在的问题,可以从以下几个方面考虑:

　　(一)摈弃重刑主义思想

　　中央全面依法治国委员会第二次会议强调,法治是最好的营商环境。要把平等保护贯彻到立法、执法、司法、守法等各个环节,依法平等保护各类市场主体产权和合法权益。要用法治来规范政府和市场的边界,尊重市场经济规律,通过市场化手段,在法治框架内调整各类市场主体的利益关系。要把工作重点放在完善制度环境上,健全法规制度、标准体系,加强社会信用体系建设,加强普法工作。

　　重新梳理完善刑事法律体系调整社会主义市场经济秩序方面,笔者认为很有必要。非法经营罪本质上是国家对于市场经济秩序干预造成的,是国家市场经济改革努力未与刑法领域立法同步协调造成的。重刑主义可以最大限度地惩治犯罪,有效解决经济社会中出现的矛盾,打击经济违法行为。但是代价是市场经济主体,普遍没有预期、缺乏安全感。

　　在经济领域的经营行为,要先运用民法、经济法、行政法等市场经济法律体系予以规范,如果刑法主动“介入”经济领域,会给经济法治化造成极大的障碍。因此,营商环境法治建设还在路上。

　　(二)完善罪状表述方式

　　罪状的明确程度决定着司法工作者适用刑法规范的准确性,这就需要立法者对具体犯罪的构成要件最大限度地作明确化表述。叙明罪状最符合刑法的明确性要求,通过对具体犯罪的构成要件作详尽的表述,具有极强的公民预测可能性。笔者认为,在刑法分则中,不仅要进一步提高叙明罪状的所占比重,还要在描述犯罪特征方面用叙明的手法,从而提高法律条文的明确化程度。

　　同时,要严格限制空白罪状,非法经营罪其他条款的罪状设置是导致非法经营罪异化扩张适用的直接原因。最后,要科学解释其他条款。其他条款的无限扩张会严重违反罪刑法定原则,过度滥用刑罚权会侵害公民的权利,损害刑法的权威性。

　　(三)完善罪名立法模式

　　两次立法修改扩大了非法经营罪的覆盖范围,增加了非法经营罪的罪状,将本不属于刑法规制的行为犯罪化。我国刑法立法只注重对罪状和法定刑的规定,而忽视了罪名的明确化。罪名的明确化有助于司法机关准确的定罪量刑。笔者认为,应该从两方面入手去完善非法经营罪的罪名设置。第一,采用一元制的入罪标准,对相同类型的行为规定在非法经营罪之中;第二,将其他类型的行为分离出去,分解出新的罪名。罪名分解是外在表现形式,罪状分解是实质的核心内容。

　　结语

　　市场经济是法治经济,但法治化市场经济要求的是能够保障市场规律高效发挥作用的经济法治。对于市场乱象的治理,更多的是依赖国家行政手段的干预,只有在严重危害市场经济时,才能够动用刑罚。如果刑罚成为国家干预市场经济的重要治理手段,将大大限制市场经济的活力。从本质上讲,市场经济本身就具有一定的容错机制,不能动辄将非法经营行为上升到刑事犯罪的层面。

　　法治是最好的营商环境。营商环境法治与刑法罪刑法定原则、刑法谦抑性原则一脉相承。优化营商环境法治,应该从以下方面同时入手:立法方面,全面梳理审查法律法规,尤其是刑事法律法规;司法方面,司法机关全面清理梳理司法解释、司法指导案例等具有法律指导效力的司法文件。